La jurisdicción contenciosa administrativa y los delitos cometidos por los funcionarios públicos (página 2)

¿ La actual legislación penal esta
propiciando o no la impunidad de
los delitos
cometidos por los funcionarios públicos como abuso de
autoridad,
retardo u omisión de la función,
etc)?

2.3.- OBJETIVOS DE
LA INVESTIGACION

2.3.1 OBJETIVO
GENERAL:

ESTABLECER QUE LA JURISDICCION CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA SE HA CONVERTIDO EN UN ATAJO LEGAL PARA LOGRAR LA
IMPUNIDAD DE LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS
PUBLICOS.

2.3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

• Establecer la relación entre la deficiente
  administración de justicia en la jurisdicción
  contenciosa administrativa y los delitos cometidos por los
  funcionarios públicos que logran quedar impunes en los
  actos dolosos que cometen.

• Identificar cuáles son y cómo son los
  mecanismos de la impunidad en el sistema de
  justicia.

• Identificar a las estructuras responsables de
  denegar justicia y adoptar medidas jurídicas,
  políticas y administrativas para revertir tal
  situación, a fin de evitar el nombramiento de malos
  funcionarios a los más altos cargos de la
  administración Publica.

• Establecer que el actual procedimiento de
  selección de funcionarios y servidores públicos
  es causa del deficiente funcionamiento de la
  administración pública?

• Identificar las causas que influyen en la
  dilación indebida del proceso contencioso
  administrativo

• Establecer si el actual procedimiento de
  selección de funcionarios y servidores públicos
  es causa del deficiente funcionamiento de la
  administración pública

• Identificar cuáles deben ser los criterios de
  selección y capacitación de los jueces y
  personal auxiliar para el desempeño de las diversas
  materias del contencioso administrativo

• Determinar si la actual legislación penal
  esta propiciando o no la impunidad de los delitos cometidos
  por los funcionarios públicos como abuso de autoridad,
  retardo u omisión de la función,
  etc)

2.4.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL
PROYECTO

2.4.1.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA

La investigación se justifica porque, como ya
se ha dicho, actualmente la carga procesal atrasada y otros
factores determinan que el trámite de los procesos
contenciosos administrativos tome un tiempo tan
prolongado que los justiciables tienen la sensación de que
no hay justicia,
consecuentemente existe una falta de sanción a
funcionarios públicos que logran la impunidad de sus actos
a través de atajos legales como el proceso
contencioso administrativo con el consecuente perjuicio para
el Estado y la
perdida de su legitimidad.

La investigación es importante porque va a
contribuir a mejorar la legislación administrativa, penal
y de los procesos contenciosos administrativos. Permitirá
establecer mejores mecanismos de selección
de los servidores y
funcionarios al servicio de
la
administración publica, tecnificándola y
profesionalizándola; y por lo tanto mejorar su
funcionamiento, lo que a su vez, debe traducirse en una
disminución de las demandas contenciosas administrativas,
una mejor percepción
de la labor administrativa.

2.5.- ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA
INVESTIGACION

• Delimitación Espacial

La investigación se desarrollara en los Juzgados
y Salas Contenciosas dependientes de la Corte Superior de
Justicia de Lima.

• Delimitación temporal

La investigación comprende el periodo 2004 a
2009, durante el cual se encuentra en vigencia la ley Nº
27584, modificada por la Ley 27709, que regula el proceso
contencioso administrativo.

• Delimitación social

Por su temática y metodología, la presente
investigación no tiene ni puede tener limites en el campo
social, pues conforme al art. 39º de la Constitución Política, todos los
funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación,
y, consecuentemente, les asiste los mismos derechos y
responsabilidades, entre ellas la de actuar con sujeción a
la Constitución y a la Ley.

Existen limitaciones en cuanto a la falta de información estadística sobre el número de
procesos contencioso administrativos, así como los
procesos penales por los delitos de abuso de autoridad, retardo u
omisión de función y otros que cometen los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

Marco de referencia
de la investigación

3.1.- ANTECEDENTES

El presente trabajo de
investigación, tiene como antecedentes, trabajos
anteriores cuyo objeto aún distinto, sirve como referente
al presente estudio.

• Manuel Villoria: La corrupción judicial:
  razones de su estudio, variables explicativas e instrumentos
  de combate en España VII Congreso Internacional
  del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la
  Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11
  Oct. 2002.

• El Informe Defensorial Nº 121 del año
  2007: "Propuestas para una reforma de la Justicia
  Contencioso-Administrativa desde la perspectiva del acceso a
  la justicia. Defensoria del Pueblo-Peru.

3.2. MARCO HISTORICO

Evolución de la Jurisdicción
Contenciosa administrativa

La justicia administrativa, en sus orígenes
decimonónicos, es, tanto en Francia como
en España,
que sigue la huella francesa, una consecuencia de un determinado
modelo de
relaciones entre el poder judicial y
el poder
ejecutivo, de una concepción pro-administrativa del
principio de separación de poderes. El aserto
revolucionario de que «juzgar a la administración es administrar» y
«la prohibición a los tribunales de conocer de los
actos administrativos de cualquier clase que
sean», obligan a excepcionar del edificio judicial los
asuntos administrativos, de la misma forma que de su
ámbito se libra también la justicia militar. Un
modelo que prohíbe al poder judicial
controlar o enjuiciar al poder ejecutivo, civil y militar, a
funcionarios y militares, y que ofrece como alternativa la
creación en el seno de éste de jurisdicción
propia, en continuidad con los fueros privativos, que es a
nuestros efectos lo que es realmente la Jurisdicción
administrativa, que Napoleón atribuirá al Consejo de
Estado
francés.

La autorización previa para proceder contra
funcionarios o «garantía- administrativa»
tiene en Francia un viejo-antecedente en las evocaciones. Con el
nombre dé avocaciones se- denominó, en el
ancilen régime los supuestos en que estando
.conociendo de, un asunto de su competencia los
Parlamentos judiciales, el Rey, llamaba a. su Consejo el;
conocimiento
del negocio, previa noticia que le era dada por el intendente.
.En unos casos se trataba de asuntos administrativos en los que
surgían litigios que, por no haberse hecho previa reserva
de competencia a favor de la jurisdicción administrativa
del intendente y del Consejo Real, se recurría a este
sistema. Otras
veces, se trataba de asuntos de derecho privado en los que se
encontraba implicada alguna cuestión de interés
público o bien procesos civiles y penales seguidos ante
los Parlamentos contra funcionarios de la Administración Real.

En definitiva, la razón de ser de la justicia
administrativa no es juzgar a la Administración, sino
liberarla de los tribunales ordinarios en lo poco que
éstos podían conocer, es decir, de los actos de
gestión
privada de las Administraciones públicas (los contratos de
obras, suministros servicios
públicos) (PARADA VÁZQUEZ: 1969).

La nueva justicia administrativa, o de tutela subjetiva,
basa sus alcances constitucionales, tanto en el art. 148° de
la Constitución (cláusula
contencioso-administrativa) como en el artículo 139.3
(cláusula del derecho a la tutela judicial efectiva) y de
los tratados
internacionales de los que el Perú es parte, debiendo
el proceso contencioso administrativo ser interpretado a la
luz de los
articulados en referencia, no al revés.

La cláusula general del
contencioso-administrativo es amplia, y permite el control
jurídico, tanto de la acción
como de la omisión administrativa, así como de las
vías de hecho. 

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 27584, hemos
pasado a un sistema  de amplia tutela, que es conocido 
en la doctrina administrativa como el sistema de  "plena
jurisdicción" o de "carácter subjetivo". El control
jurisdiccional de las actuaciones de la Administración
Pública se fundamenta en los siguientes principios:

a) Afirmar la vigencia del principio de juridicidad o
legalidad de
la Administración Pública (sometimiento a la
Constitución y al ordenamiento jurídico) – Art
45° y 51° de la Constitución.

B) Afirmar la vigencia de los derechos
fundamentales y de la protección del ciudadano (art.
1° de la Constitución). 

C)  Garantizar la tutela judicial efectiva
(art 139.3 de la Constitución) a todo afectado por un acto
del Poder Público.

3.2.1 MARCO CONCEPTUAL PARA LA RESPONSABILIDAD FUNCIONAL.

• Concepto de responsabilidad.

La palabra responsabilidad contempla varias
definiciones posibles. De acuerdo al diccionario de
la Real Academia Española (RAE), se trata del
cargo o la obligación moral que
resulta para un sujeto del posible error cometido en un asunto
determinado. La responsabilidad es, también, la
obligación de reparar y satisfacer una culpa.

Otra definición posible mencionada por la
RAE señala que la responsabilidad es la capacidad
existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer las
consecuencias de un hecho que realizó con libertad.

Por lo tanto, una persona
responsable es aquella que ocasiona en forma consciente un hecho
y que puede ser imputada por las consecuencias que dicho
hecho genere. De esta forma, la responsabilidad es una
virtud de los seres humanos libres.

En el derecho, se habla de responsabilidad
jurídica cuando un sujeto viola un deber de conducta que ha
sido señalado previamente por una norma
jurídica. A diferencia de una norma moral, la ley
procede de un organismo externo al sujeto (el Estado) y es
coercitiva.

• Fundamentos de la responsabilidad.

Resulta casi innecesario destacar la importancia que
tiene para cualquier comunidad que
los agentes públicos desempeñen con probidad y
eficacia las
tareas a su cargo. Es que si ello no sucede, los más
diversos servicios y
cometidos esenciales que deben ser atendidos por el Estado se
resienten inexorablemente.

Por tal motivo, y teniendo también en cuenta que
uno de los pilares del régimen republicano de gobierno es el de
la responsabilidad de los funcionarios, el ordenamiento
jurídico es especialmente riguroso al sancionar las
faltas de
conducta que puedan cometer los empleados
públicos.

Sin embargo, no se necesita ser un agudo observador para
comprender que las buenas intenciones del legislador difieren de
la realidad concreta y práctica de todos los días,
la que da cuenta de una marcada ineficiencia de buena parte de
los agentes que integran el aparato estatal, así como de
la esterilidad de muchos de los mecanismos pergeñados para
evitar y corregir tales defectos.

• Definición de Funcionario y Servidor
  Público.

El Art. 425 del Código
Penal, considera Funcionarios o servidores públicos a las
siguientes personas: 1.- Los que están comprendidos
en la carrera administrativa; son todos los funcionarios y
servidores públicos que acceden a los cargos y
jerarquías por concurso y selección en base a
méritos y que prestan sus servicios de modo permanente en
la Administración Pública, históricamente
constituye una limitación al Poder Político y un
ordenamiento racional del profesionalismo en la
Administración Estatal. 2.- Los que
desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso
si emanan de elección popular; el cargo político
denota funcionario de alto nivel, de decisión y mando,
como los Ministros, parlamentarios, prefectos, gobernadores,
etc.; con respecto a los cargos de confianza puedo decir que el
Sistema Jurídico ha facultado a determinados entes
estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el
proveerse de personal
confiable, básicamente en áreas de dirección, fiscalización, vigilancia
e inspección, que tendrá capacidad de
decisión y acceso a información privilegiada; estos
cargos pueden ser de naturaleza
política, Administrativa o de gestión; su nota
distintiva esta dada por la discrecionalidad en el nombramiento
realizado por el alto funcionario, se trata de cargos temporales.
3.-Todo aquel que independientemente al Régimen
Laboral en que
se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que
en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos; la norma aquí se refiere a los particulares
que prestan sus servicios técnicos o profesionales al
interior o fuera de las instituciones
Estatales y cuyas contribuciones llega a constituir
función pública, mas no así aquellos cuyos
aportes sean de servicios públicos o de operaciones
menores. No son propiamente funcionarios o servidores
públicos propiamente dicho las personas naturales o
jurídicas que mantienen con el estado sólo
vínculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo
fijo, cuya naturaleza jurídica de derecho privado o
público se torna irrelevante para excluirlos o
considerarlos dentro de los alcances del derecho penal–
pero que dada la importancia de la actividad que desarrollan han
sido considerados normativamente sujetos públicos para el
derecho Penal.

También pertenecen a esta clasificación
impropia aquellos particulares contratados por la
Administración Pública por tiempo fijo, cargos
definidos y sujeto a régimen jurídico privado como
los contratados bajo el Régimen Laboral del Decreto
Legislativo 728, entre otras, mediante formas previstas en el
Código
Civil, como por ejemplo los casi todos los auxiliares de
Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez,
Especialistas Legales, Asistentes de Función Fiscal etc.
4.- Los Administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares; el depositario Judicial es nombrado
por el Juez para que custodien los bienes
embargados a terceros, o también las Juntas de
Administración de Bienes designados formalmente como en el
caso de CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da la
categoría de funcionario Público a los antes
mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha investidura
y calidades. 5.- Los miembros de la Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional; todos son considerados, tanto los altos
mandos como los subalternos. 6.- Los demás
indicados por la Constitución Política y la ley; Es
una norma abierta (números apertus) son todas
aquellas no mencionadas líneas arriba, ya sea por que
tienen un régimen propio de carrera Administrativa, como
los funcionarios o servidores Judiciales, docentes y
funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por
que simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa
como el de los notarios.

• Tipos de Responsabilidad.

Según una clasificación generalmente
aceptada, los distintos tipos de responsabilidad que juegan con
respecto a los funcionarios públicos son: 1)
Política; 2) Penal; 3) Civil o patrimonial frente a
terceros; 4) Administrativa: a) Disciplinaria; b) Patrimonial
(frente al Estado).

La responsabilidad política es la que
tiende a la remoción de altos funcionarios por resultar
inhábiles para continuar desempeñando su mandato.
Dado que los mecanismos para la destitución suelen estar
previstos en las constituciones, se la conoce también como
responsabilidad constitucional.

La penal es la que se origina por la
comisión de delitos por parte de los agentes
públicos al ejercer sus funciones. Del mismo modo, la
civil es la que tiende a reparar los daños patrimoniales y
morales sufridos por terceros por el accionar ilícito de
empleados públicos con motivo del desempeño de sus tareas.

La responsabilidad administrativa, por su parte,
es la que deriva de una relación de empleo
público, ligando directamente a la Administración
con sus agentes. Por tal motivo, ella es regulada por el derecho
administrativo. Se escinde en dos grandes ramas:
disciplinaria (que sanciona inconductas de los empleados que
afecten el buen orden administrativo) y patrimonial (que busca
reparar los daños patrimoniales que sufra la
Administración por irregularidades cometidas por sus
agentes).

Es dable destacar que la comisión de un hecho
irregular por parte de un agente estatal puede generar la
acumulación de distintas clases de responsabilidad, sin
que lo impida el principio del non bis in idem, ya que cada uno
de los tipos mencionados tutela diversos valores
jurídicos.

3.2.3 LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA.

• La responsabilidad administrativa.

La responsabilidad administrativa, por su parte, es la
que deriva de una relación de empleo público,
ligando directamente a la Administración con sus agentes.
Por tal motivo, ella es regulada por el derecho administrativo.
Se escinde en dos grandes ramas: disciplinaria (que sanciona
inconductas de los empleados que afecten el buen orden
administrativo) y patrimonial (que busca reparar los daños
patrimoniales que sufra la Administración por
irregularidades cometidas por sus agentes). En nuestro sistema
jurídico la responsabilidad funcional, imputable a los
comportamientos de los funcionarios y servidores públicos,
como parte del derecho administrativo disciplinario, se encuentra
regulado genéricamente de acuerdo a la siguiente
normativa:

• La ley de 1868 sobre responsabilidad de
  funcionarios públicos.

• El Decreto Legislativo 276 del 06 de marzo de
  1984 (Ley de bases de la Carrera Administrativa) y su
  reglamento DS N° 005-90 PCM.

• El Decreto Ley Nro. 26162 (Ley del sistema
  Nacional de Control) del 24 de diciembre de
  1992.

• La Ley 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo
  General) del 11 de Abril del 2001.

• La Ley 27815: Ley del Código de
  Ética de la Función Pública, publicada
  el 13 de Agosto del 2002, la cual establece los deberes
  éticos y administrativos de los funcionarios y
  servidores públicos, así como establece
  determinadas sanciones por transgresiones de los principios y
  deberes éticos del servidor público y de las
  prohibiciones éticas del servidor público,
  y

• Finalmente la Ley Marco del Empleo
  Público: Ley 28175 en vigencia desde el 01 de enero
  del 2005, y pendiente de desarrollar, establece criterios
  de responsabilidad y clasifica administrativamente el
  personal del empleo público de la siguiente manera:
  Funcionario público, empleado de confianza y Servidor
  público, el cual a su vez se clasifica en: Directivo
  superior, Ejecutivo, Especialista y de apoyo.

Asimismo y de manera especial, la regulación
normativa de la responsabilidad administrativa, se encuentra
normada por diversos textos orgánicos o reglamentos
internos de las entidades públicas a la que habrá
que remitirse en cada caso en concreto. En
éste sentido, sólo de manera referencial
verifíquese la
organización del  Estado, en la cual se
advierte todo el ámbito expansivo de la
administración pública peruana, y del cual
mencionaremos sólo algunos referentes: Poderes del Estado,
Ministerios,
Organismos Constitucionales Autónomos, Gobiernos
Regionales, Gobiernos locales, Organismos Públicos
Descentralizados –OPD-, Empresas de
Derecho Privado, Empresas de Derecho
Público, Programas y
Proyectos
Especiales, etcétera.

• Responsabilidades en el marco de la Ley Nº
  27444.

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico, no
existe un reconocimiento expreso constitucional de la potestad
sancionadora de la administración (PEREIRA CHUMBRE: 2001),
no podemos negar el desarrollo de
la potestad sancionadora de la administración
pública, así el Capítulo II del
Título IV de la Ley 27444: Ley de Procedimiento
Administrativo General, vigente desde el 11 de octubre del 2001,
el cual establece un procedimiento especial administrativo,
denominado "Procedimiento Sancionador", incidiendo en el
establecimiento legislativo de un régimen común de
la potestad sancionadora de la administración
pública y por el cual bajo la construcción dogmática de principios
penales, denominados "principios de la potestad sancionadora
administrativa", atribuye por disposición legal o
reglamentaria, a las entidades de la administración
pública, facultades para establecer infracciones
administrativas y las consecuentes sanciones a terceros
administrados.

Reservándose por otro lado, la regulación
de la potestad disciplinaria de la administración a
normas
especiales, por lo que no resulta de aplicación, los
principios de la potestad sancionadora administrativa a los
procesos disciplinarios, como por ejemplo el principio de Non bis
In Idem, criterio con el que discrepamos, por cuanto el derecho
administrativo disciplinario, se desprende del derecho
administrativo sancionador, aunado a ello se tiene que el
Tribunal Constitucional, estableció que los principios del
derecho administrativo sancionador, también son aplicables
al ejercicio de las potestades disciplinarias, pero con ciertos
límites
(Exp.2050-2003-AA/TC) y por otro lado, la Corte Suprema de
Justicia en el Acuerdo plenario N° 1-2007/ESV-22,
estableció como precedente vinculante los fundamentos
cuarto y quinto del Recurso de Nulidad número 2090-2005, y
fundamentalmente que: "el procedimiento administrativo
sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento
correcto de la Administración Pública, las
sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de
garantizar el respeto de las
reglas de conducta establecidas para el buen orden y
desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como
tal, suponen una relación jurídica
específica y concierne sólo a las personas
implicadas en dicha relación y no a todas sin
distinción, como acontece en general con las normas
jurídico penales; que las medidas disciplinarias
constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que
están sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo
sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por
criterios de afectación general, de suerte que la
sanción administrativa no requiere la verificación
de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y
generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de
simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en
cambio, el
delito debe
encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad y
que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al
bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito
con relación a la infracción
administrativa".

3.2.4 LA RESPONSABILIDAD PENAL.

La especial severidad del derecho penal con
relación a los hechos cometidos por funcionarios
públicos.

La comisión de un ilícito por parte de un
agente estatal es siempre mirada con disfavor por el derecho
penal. Obsérvese, en primer término, que los
agentes públicos pueden no sólo ser castigados por
crímenes comunes cometidos en ejercicio o con motivo de su
función (ej. se reputa homicidio si un
policía abate a un sospechoso sin observar las reglas
fijadas por la normas) sino que también existen delitos
peculiares de los empleados públicos, esto es, tipos
penales que sólo pueden ser cometidos por dichos sujetos:
abuso de autoridad, cohecho,
prevaricato, etc.

Por otra parte, existen también hechos que
cometidos por particulares no serían punibles pero que si
los comete un empleado público son delito. El caso
arquetípico es la omisión de denuncia (art.
47º del Código Penal).

Además, respecto de otros delitos la calidad de
empleado público determina una represión mayor.
Este sería el caso –entre otros- del secuestro
extorsivo (art. 152, inc.3 del Código Penal).

Como si ello fuera poco, el art. 36º del
Código Penal prevé una inhabilitación
especial y el art. 80º del mencionado Código
establece en su último párrafo
que "En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores
públicos contra el patrimonio del
estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de
prescripción se duplica".

En síntesis:
el derecho penal peruano le dispensa un trato especialmente
riguroso a los agentes estatales, apoyándose en la idea de
que el desempeño de funciones públicas conlleva la
asunción de deberes más estrictos que los que los
exigidos a cualquier particular

• Principales delitos cometidos en el ejercicio de
  la función pública.

En principio, se debe precisar que el tema de la
responsabilidad administrativa tiene dos vertientes, una
responsabilidad genérica por actuación o
funcionamiento de la administración pública, por
las lesiones o daños que sufran los administrados como
consecuencia de dicha actuación o funcionamiento,
correspondiendo en consecuencia, una indemnización de la
administración al administrado; y una responsabilidad de
las autoridades y personal al servicio de la
administración pública, por faltas o infracciones
administrativas, correspondiendo por tanto una sanción
disciplinaria, y eventualmente una responsabilidad penal y en
todo caso, debe tenerse en cuenta que la delimitación de
responsabilidades en uno u otro sentido, siempre responde a un
tema de legalidad . Por su parte, Suárez González
(2002), que sigue los criterios de la dogmática moderna de
Clauss Roxin, referente a la imputación objetiva por
responsabilidad, diferencia los delitos de dominio y los
delitos de infracción de un deber así, en los
delitos de dominio (dominio del hecho) se incumple un mandato
general que incumbe a cualquier persona, son delitos de dominio,
los delitos comunes y determinados delitos especiales. Los
delitos de infracción de un deber suponen, por el
contrario, el incumplimiento de mandatos especiales de los que
son destinatarios ciertos grupos de
personas, cuyo paradigma son
los delitos propios e impropios (Rojas Vargas: 2002), cometidos
por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo
(quienes infringen el deber específico encomendado y el
bien jurídico protegido: la administración
pública directa o indirectamente (Abanto Vásquez:
2001), siendo irrelevante, si son funcionarios públicos
formalmente o no.

Por tanto, conforme a lo expresado por Fidel Rojas
(Rojas Vargas: 2002) los delitos especiales propios de
función, entre los que destacan los delitos contra la
administración pública, son tales, tanto por la
calidad de los funcionarios y servidores públicos que
lesionan con sus actos u omisiones el bien jurídico y
vulneran la vigencia de la norma (Cerezo Mir: 1987), como por el
manifiesto quebramiento de los roles asumidos, siendo esto
último lo que en realidad hace especial, distinto de los
comunes al delito funcional, que viene a constituirse así
en una violación de los deberes de función y de la
confianza depositada por el Estado en la competencia y los actos
de dichos sujetos activos.

Al respecto cabe precisar, que a diferencia del concepto amplio
de destino de función pública (según el cual
existirá función pública siempre y cuando
las actividades realizadas o por realizar, se hallen destinadas
al interés colectivo o al bien común), el
artículo 425 del Código Penal, a diferencia de la
legislación administrativa,  no precisa
quiénes son funcionarios y quiénes servidores, sino
expresa el marco de extensión normativa penal de los
funcionarios y servidores  a los efectos de imputar
responsabilidad penal (Rojas Vargas:2004) y amplía el
rango a otras personas que usualmente no son admitidas como
funcionarios o servidores públicos, en el ámbito de
la administración pública.

Al respecto consideramos que el Derecho Penal, en el
caso de la regulación de los delitos contra la
administración pública, al generar
sistémicamente un ámbito normativo propio y de
ultima ratio, requiere tomar de préstamo determinados
conceptos jurídico-administrativos a los que imparte una
particular concepción "a efectos penales", sin perder por
ello su naturaleza jurídica.

Los criterios para delimitar la responsabilidad
administrativa de las autoridades y personal al servicio de la
administración pública, se encuentra regulada en el
capítulo II del Título V de la Ley 27444: Ley del
Procedimiento Administrativo General, que establece las faltas y
sanciones administrativas, las cuales deberán ser
impuestas previo proceso
administrativo disciplinario y en el caso del personal sujeto
al régimen de la carrera administrativa -el cual comprende
a todos los servidores y funcionarios de carrera que acceden a
los cargos y jerarquías por selección y concurso en
base a méritos y que prestan sus servicios de modo
permanente a la administración pública- conforme a
las disposiciones vigentes sobre la materia.

Los órganos de control del Estado hacen por lo
general la valoración correspondiente (Rojas Vargas:
2004). En consecuencia es pertinente distinguir el
ámbito interno, referido a la organización misma de la
administración y el ámbito externo, en el
cual el funcionario o servidor
público entra en relación con los ciudadanos,
realizando una actividad o función pública (Abanto
Vásquez: 2001). Solamente este último
ámbito, es el que circunscribe "las acciones
funcionales" relevantes para efectos penales y el "ámbito
interno" sólo puede tener relevancia disciplinaria.
Además, conforme a nuestra legislación
administrativa, se establece una discutible autonomía de
responsabilidades penales y administrativas, que puede generar
una persecución múltiple del Estado

Por otro lado tenemos la regulación normativa
penal, de este modo los llamados delitos especiales de
función (reservados en su comisión u omisión
con exclusividad para los funcionarios y servidores
públicos), se hallan sistematizados en el Código
Penal peruano en el Título XVIII, denominado: " Delitos
contra la administración pública", Capítulos
II (Delitos cometidos por funcionarios públicos) y la
sección I al IV del mismo capítulo y el
capítulo III (Delitos contra la Administración de
Justicia), secciones II, III y IV. Asimismo, se encuentran
dispersos en diversos tipos penales: artículo 160
(allanamiento de domicilio), 169 (violación e libertad de
expresión), 309 (otorgamiento ilegal de licencias para
actividad industrial), 320 (desaparición ilegal de
personas), 321 (tortura), 419 (detención arbitraria), etc.
Tipos penales que configuran ilícitos de corrupción de funcionarios y servidores
públicos, son propiamente los contemplados en el
Código Penal peruano con el nomen juris de: corrupción
de funcionarios, cohecho, concusión, peculado,
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y
malversación de fondos. Mario Olivera Prado (1997)
haciendo un análisis de la corrupción en el
Perú, refiere la existencia de diversos tipos de
corrupción: Corrupción administrativa de alta
nocividad social, Corrupción Administrativa de Efecto
Local, Corrupción Normativa de Alta Nocividad Social y la
Corrupción Normativa de Efecto Local;  existiendo la
primera en áreas de administración y
ejecución de normas gubernamentales y sociales, que
afectan el cumplimiento de deberes de función claves para
la sociedad y
la moral
social, y en muchos casos  relacionadas a delitos graves o
al crimen
organizado y a un grado de corrupción
sistemático-institucional.

En el ámbito del Derecho Penal, la
responsabilidad penal, se configura sobre todo por razón
del cargo: para los funcionarios de primer nivel o altos
funcionarios y para los que ocupen cargos políticos. Los
servidores públicos, responden en principio a nivel
administrativo y civil, y sólo en los casos en que lo
establezcan los tipos penales, a nivel penal. Ello, porque el
servidor público no ejerce función pública
(no representa al Estado, trabaja para el Estado pero no expresa
su voluntad) y se halla en situación de
subordinación en relación a los funcionarios (Rojas
Vargas: 2004).

Finalmente consideramos, que las fronteras entre
responsabilidad administrativa y penal están delimitadas
en base a algunos indicadores de
referencia: a) la relevancia de las infracciones (nivel
mínimo o apreciable de ilicitud). En éste aspecto
es determinante establecer el carácter fragmentario y de
ultima ratio del Derecho Penal. Conforme a Carlos Lesmes
Serrano(1997), la sanción debe ser la ultima ratio del
Estado, quien sólo debe acudir a ella cuando no quepa
utilizar otros medios: Debe
imperar, en fin, el principio de subsidiariedad,
eliminándose lo que la doctrina europea denomina
ilícitos-bagatela ; b) la concurrencia o no de
dolo; c) y en función a lo que determinen las
normas y reglamentos de cada entidad estatal.

3.2.5 MECANISMOS DE IMPUNIDAD EN LOS CASOS DE
CORRUPCIÓN

La corrupción no sólo depende de actitudes
personales o de grupo. La
hacen posible factores culturales, instituciones, marcos legales,
condiciones económicas, vacíos de normas,
prácticas políticas… ¿Qué hizo
posible la corrupción en el gobierno de Alberto Fujimori?
Es imposible medir la magnitud de la corrupción
institucional entre 1990 y 2001. Y hay que admitir que, frente a
ella, la sociedad mostró un alto nivel de tolerancia.

Pablo P. Antola (2002), en su obra "Democracia
Eficiente o Sociedad Decadente", afirma que "la impunidad es
la madre de los delitos". En esta misma obra, Antola dice que la
impunidad existe en los países en los cuales cuando hay
una violación de la ley, no es aplicada la sanción
prevista por la ley.

El debilitamiento del sistema judicial y la falta de
voluntad de colaborar con la justicia por parte de las
autoridades, han contribuido a la generalización de la
corrupción y la impunidad. Señala además,
Antola (2002) que "en un país sudamericano, de todos los
delitos cometidos, sólo el 2% de los infractores son
castigados".

La impunidad supone uno de los mayores obstáculos
para el desarrollo de los derechos humanos,
ya que genera y propicia la falta de respeto hacia la dignidad
humana. La corrupción de los organismos del Estado y en
las instituciones políticas, así como la
malversación del dinero
público, hace que las sociedades se
vean afectadas a todos los niveles: económico, social,
político y familiar.

La debilidad institucional, las presiones internas y los
mecanismos de impunidad no han permitido que los casos de
corrupción investigados arriben a conclusiones judiciales
certeras. Siguen en la impunidad diversos casos de saqueos y
desvíos millonarios, presunto trasiego de dinero del
Estado a cuentas
personales de altos funcionarios del Gobierno, contrataciones
anómalas, entre otros hechos.

Los casos de corrupción y los fiscales que
persiguen este tipo de delitos enfrentan violencia,
presiones internas y externas, litigio malicioso y escasa
colaboración de las autoridades del Estado. Las investigaciones
no avanzan y la desconfianza ciudadana en el ente encargado de la
persecución penal se incrementa.

En Perú, la impunidad se ha convertido en una
práctica que a diario abarca más terreno en los
asuntos concernientes a la convivencia social y a la
administración pública. Casi ninguna actividad
escapa ya de ese círculo que se abre con una
infracción a la ley y se cierra con la ausencia de
sanciones, en un contexto de férrea aversión a
establecer la verdad y a reparar judicialmente los daños
ocasionados.

Un conjunto de factores administrativos,
jurídicos y políticos hacen posible que la justicia
no sea administrada como corresponde y que el Estado de Derecho
siga siendo sólo un concepto evanescente. De hecho, existe
ya un sólido patrón de impunidad y
denegación de justicia que actúa independientemente
de la naturaleza de los casos.

El retardo y el litigio malicioso

El litigio malicioso es el uso perverso de recursos
jurídicos, por parte de los abogados litigantes que
defienden a los acusados de hechos de corrupción. El fin
es entrampar los procesos y, con ello, alejar a los responsables
de posibles sanciones penales. El litigio malicioso incluye la
utilización dolosa de recursos que han sido creados para
asegurar el debido proceso penal y las garantías
judiciales.

El proceso contencioso administrativo no debe ser
utilizado como un mecanismo dilatorio y de impunidad, por lo que
se debe impulsar procesos de análisis para determinar
qué se puede hacer para frenar la práctica del
litigio malicioso sobre la base del proceso contencioso
administrativo sin crear condiciones que pongan en riesgo esta
institución garante.

Esta situación pinta un panorama desalentador en
materia de lucha contra la corrupción, porque los
mecanismos de impunidad impiden que la legalidad y el Estado de
Derecho prevalezcan. La justicia sigue siendo eludida.

Es importante resaltar que, independientemente de los
problemas de
impunidad alrededor de los casos de corrupción, al menos
se ha generado una dinámica política y social que
tiende a debatir públicamente los casos. Los medios de
comunicación y la
investigación periodística han hecho posible
esto, y se espera que este proceso de debate e
información se fortalezca para que, en gobierno futuros,
este tipo de auditoría social continúe y se
fortalezca.

La presión
social será un factor esencial para que los órganos
judiciales se vean obligados a desempeñar un mejor papel
en la persecución penal de los corruptos. En la medida que
salgan a luz los mecanismos utilizados por la impunidad,
habrá posibilidades de generar los procesos de reforma
legal e institucional que sean necesarios; y se podrán
impulsar acciones legales contra funcionarios, operadores de
justicia y personas que pretendan obstruir los procesos mediante
la denegación de información y la
utilización de la violencia y el litigio malicioso. O
contra quienes, desde sus posiciones de poder, aún en el
mismo seno del sistema de justicia, pretendan favorecer a los
corruptos.

Facilitadores de la corrupción

En la administración pública
existen deficiencias que actuaron como facilitadoras de la
corrupción. Entre las principales están:

• Falta de transparencia en la
formulación, aprobación y ejecución de
políticas, planes, proyectos y uso de fondos
gubernamentales. • Ausencia de reglas de juego o
dualidad en las que existieron. • Discrecionalidad en las
atribuciones institucionales o específicas de los
funcionarios. • Ineficiencia en la prestación de
servicios a la población. • Débiles mecanismos
de regulación y control en el manejo de los activos y
fondos del gobierno. • Ausencia del servicio civil y de la
carrera administrativa en el nombramiento y promoción de los funcionarios.

En Perú, el clientelismo
político más costoso para el Estado es el que se
emplea para pagar los favores económicos que se conceden
durante la campaña electoral al partido político
que resulta ganador. Otorgamiento de cargos, control de
instituciones, definición de políticas,
establecimiento de excepcionalidades, favoritismo en la
aplicación de normas administrativas son utilizados para
fortalecer a grupos económicos vinculados a la fuerza
política que controla el gobierno y para debilitar a
quienes se encuentran fuera de ese círculo de poder. La
corrupción lesiona directamente la credibilidad en la
institucionalidad del país y deteriora la legitimidad del
sistema
político. En consecuencia, afecta el grado de
estabilidad política y social que Perú ha ido
logrando con tantos esfuerzos. Porque si las reglas del juego se
acomodan a las posibilidades económicas de los corruptores
y si el estado de derecho no funciona igual para todos, son
muchas las personas y los grupos que, en medio de tan grave
crisis
económica y social, pueden sentirse alentados a actuar
fuera de los cauces institucionales. Por su historia de violencia y por
la precariedad de su actual estabilidad política, esta
contradicción se vuelve en Perú especialmente
dramática.Además del impacto político y
social, la corrupción conspira contra las prioridades
establecidas en las políticas estatales y reduce
considerablemente la eficiencia y
eficacia de la gestión institucional. Los limitados
ingresos del
Estado resultan aún más limitados. Con el tiempo,
la corrupción va estableciendo progresivamente una sola
regla del juego: la que demuestra que todo depende de cuán
grande sean los recursos económicos o cuán
importante sea la posición política de alguien para
hacer posible cualquier decisión que sea favorable a sus
intereses, utilizando para ello los atajos institucionales que
sean necesarios. Quienes más resultan afectados por esta
única regla del juego son las personas con menos recursos,
los que no tienen ningún acceso a los centros de
decisiones. Se cierra así un círculo vicioso: al
fomentarse la impunidad en los círculos de poder se
incrementa la indefensión del ciudadano común, y
esto fomenta en los ciudadanos la irresponsabilidad frente al
Estado.

Existen estructuras
que se enlazan armoniosamente para obstruir el acceso a la
justicia, y crear las más increíbles
prácticas de encubrimiento a través de: el uso
abusivo y retorcido de los recursos legales (amparo, habeas corpus,
proceso contencioso administrativo, etc), el fuero militar, el
secreto de Estado, el litigio malicioso, la corrupción, el
tráfico de influencias, las presiones políticas, la
violencia que infunde terror y paraliza procesos judiciales,
entre otros.

La corrupción política se sostiene y
consolida dentro de marcos constitucionales creados o
interpretados a la medida de quienes detentan el poder. Su
objetivo es mantener un sistema jurídico y político
estable que les permita la acumulación de riqueza y de
poder político violando derechos fundamentales de las
personas de los estratos sociales más bajos (personas del
ámbito rural y muchas de ellas mujeres), es decir, de
quienes no tienen la posibilidad de defender sus derechos. En
general, las víctimas en la corrupción
política resultan siendo "indeterminadas" por el
exacerbado individualismo del derecho y, en consecuencia, esta
acumulación de riqueza escapa al derecho.

La Constitución de 1993 es el más claro
ejemplo de que los mecanismos constitucionales sirven para
organizar las relaciones de dominación y
explotación conduciendo a la unificación e
imposición del interés dominante. (Cabo, 1993: 276
y 277). Aquí se sistematiza la corrupción
política junto con la impunidad. Cuanto más estable
sea el modelo, mayor seguridad
jurídica tendrán la corrupción e
impunidad.

El discurso
político de los países desarrollados,
especialmente europeos, rechaza esta corrupción
personalizándola, enmarcándola sólo en un
individuo. El
individuo o sujeto de derecho es una de las estrategias
jurídicas para favorecer a quienes son parte del poder
público corrupto, pues en tanto ciudadanos e individuos
detentadores del poder se valen de esta técnica
jurídica del derecho privado para escapar de la justicia.
La crítica
a gobernantes corruptos latinoamericanos por constitucionalistas,
sociólogos y periodistas liberales, se centra en una
persona eludiéndose así el análisis de los
defectos del sistema que defienden. Individualizan
acríticamente esta corrupción sin querer
ver que se ha creado un sistema de impunidad donde juegan un
papel importantísimo sus representantes políticos
para proteger sus intereses económicos. No hay más
que recordar cómo reyes y príncipes de las
monarquías parlamentarias mantienen relaciones
políticas con la mayoría de estos gobiernos y
aún tras el término de sus mandatos.

Todo ello se debe a los grandes defectos del sistema
jurídico público invadido por pesadas cargas del
derecho privado y que este nuevo siglo está destapando.
Así, la tutela judicial efectiva, por ejemplo, envuelve
totalmente de garantías al delincuente para su
protección procesal al grado de dejar a las
víctimas fuera de este marco protector. Esta
situación desigual se manifiesta en este tipo de
corrupciones donde la impunidad acaba siendo la regla. Las
garantías procesales penales del moderno estado de derecho
nacen sobre la base de una figura central y para un espacio
determinado: el individuo varón, propietario,
burgués y de raza blanca que buscaba solucionar conflictos
generados en el ámbito privado. Había que
proteger al detenido, inculpado o procesado del poder del estado
garantizando un proceso judicial justo. Pero, esta
protección trasladada al ámbito público,
para quien delinque investido de poder político no parece
ser el mecanismo adecuado para sancionar la responsabilidad
política; sólo le permite "evadir" la justicia y
proteger su patrimonio obtenido sobre la base de violaciones de
derechos fundamentales. Así, la víctima acaba
encontrándose sin protección alguna.

En los casos de corrupción política y su
consiguiente responsabilidad penal directa e indirecta, los
principios constitucionales como el de legalidad no funcionan.
Esto queda demostrado con los casos latinoamericanos donde tras
las leyes de
amnistías y la total tutela judicial de los ex –
funcionarios políticos corruptos se han archivado procesos
penales pero que por la realidad social sus responsabilidades son
evidentes. Formalmente son inocentes, pero lo son, por los
efectos de la invasión de principios jurídicos del
derecho privado sobre el público. En este contexto, por un
lado, el constitucionalismo encubre injusticias y por el otro
elude la tarea de afrontar cambios creando mecanismos
jurídicos alternativos para castigar actos que incurren en
responsabilidad política. Sin embargo, cabe recordar
también que las Constituciones arbitran mecanismos que
permiten actuar y tener en cuenta hasta cierto punto intereses
contrarios a los dominantes y representa un indudable progreso de
liberación política para los grupos dominados.
(Cabo, Ibid.). Por ello, se hacen necesario reinventar los
principios jurídicos aplicables a casos de responsabilidad
política.

En esta refundación el análisis de la
responsabilidad política y su condena se ha de centrar en
los bienes económicos acumulados derivados por una mal
ejercicio del poder político ya que este patrimonio tiene
su origen (además de la violación de derechos a la
vida, a la libertad física, a la
integridad física y moral, etc.), en la violación
del principio de soberanía. El patrimonio que se obtuvo
conculcando este principio democrático debe regresar al
pueblo en tanto soberano ya que éste es la víctima.
El individuo responsable de corrupción política
tiene condiciones jurídicas y políticas
especiales porque sus acciones corresponden a la esfera
pública y en consecuencia se trata de un sujeto
especial que se mueve entre lo individual y lo
colectivo. Los derechos políticos sólo son
concebidos en tanto existan colectivos. El poder que tiene y mal
utiliza no es de carácter individual sino nace de un
colectivo, pues este poder es del pueblo, por lo que, cuando con
sus decisiones públicas violan derechos para enriquecerse
hay que enjuiciar profundamente este enriquecimiento con el
sólo límite del interés general. Lo que se
debe buscar es la juridificación de esta
responsabilidad para no dejar sin protección a la
víctima. Esta propiedad
surgida por violaciones a derechos constitucionales y a las bases
democráticas ha de ser objeto también de un eficaz
proceso judicial internacional.